Após alterar seu entendimento e decidir na última quinta-feira (18/02) pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nos licenciamentos e cessões de uso de softwares, validando portanto a incidência do ISS em tais operações, restava ao STF julgar a modulação de efeitos da decisão, ou seja, a partir de que momento o novo entendimento teria eficácia.
Pautado para a sessão de hoje (24/02), o tema foi rapidamente superado com votação finda em 7×1, com a maioria acompanhando a proposta de modulação com efeitos “ex nunc” apresentada pelo Min. Dias Toffoli, definindo portanto que a decisão passa a surtir efeitos a partir da publicação da ata de julgamento das decisões, não retroagindo a períodos pretéritos.
Segundo o ministro, a modulação busca equacionar os efeitos singulares, trazer maior segurança jurídica, evitar embargos de declaração e maiores discussões nas instâncias inferiores, tendo sido listadas várias hipóteses práticas que poderiam ser impactadas pela decisão do Supremo, culminando no seguinte entendimento dos principais efeitos:
a) Impossibiidade de repetição de indébito do ICMS recolhido até o marco inicial dos efeitos, ressalvada a hipótese de contribuintes que tenham recolhido ambos os tributos;
b) Impedimento da cobrança do ICMS pelos Estados em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera do marco inicial dos efeitos;
c) Possibilidade de cobrança do ISS por parte dos municíos em relação aos últimos 05 (cinco) anos nos casos em que o contribuinte não recolheu ambos os impostos.
Ainda segundo a proposta vencedora, em relação às ações judiciais em curso, inclusive execuções fiscais, em que se discutem a incidência do ICMS/ISS e as hipóteses de comprovada bitributação, os julgamentos deverão ser realizados à luz da orientação da Corte, portanto confirmando a incidência do ISS sobre as operações de licenciamento e cessão de uso de softwares.
O resultado de fato gera maior segurança jurídica aos contribuintes no que tange a qual imposto recolher a partir de agora, todavia a modulação de efeitos novamente deixa clara a intenção de minimizar os impactos aos cofres públicos, especialmente no que tange às ações de repetição de indébito de ICMS em curso.
A esperada minoração da carga tributária, em comparação aritmética das alíquotas menores do ISS em relação ao ICMS, não deve cegar os contribuintes sobre os reflexos da mudança no possível aumento do volume de obrigações acessórias para municípios diversos, o impacto no fluxo de caixa em virtude da forma de apuração do imposto municipal e a conhecida disputa entre os municípios a respeito da competência do ISS.
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